法律角度分析江歌案：劉鑫不出庭作證會影響庭審判決嗎

來源:檢察日報 2017-11-14 18:04 http://m.413629.com/

　　首先我們來看看證人詢問制度。

　　依照證人有無選擇自愿作證的權利，日本刑事訴訟法將證人詢問分為任意詢問和強制詢問兩種。前者如《日本刑事訴訟法》第二百二十三條就明確規定，當警察和檢察官在偵查階段要求證人到場調查時，證人可以拒絕到場或到場后拒絕陳述或到場后及時退出。此時證人并無配合調查、陳述的義務。

　　從這個角度來說，劉鑫“停止協助調查”的威脅好像還真是那么回事。但是不要著急，作為任意詢問的補充，日本檢察官和法官還有 “強制詢問”這個大招可以用。

　　強制詢問分為兩種形態，一種是在偵查階段，出現了（1）為犯罪偵查所不可缺少的證人，卻在任意詢問時拒絕到場或陳述（2）任意詢問證人時所獲得的陳述在審判當日有可能因為種種要素而被該證人親口推翻，且該證人的陳述為犯罪偵查所不可缺少，以上兩種情況之一時，檢察官可以申請法官強制詢問證人；第二種是在審判階段，一旦法官傳喚證人出庭，則立刻啟動強制詢問。強制詢問之下，依照《日本刑事訴訟法》第一百五十條等相關規定，不僅證人必須到場否則將被拘提強制到案，而且到場后還必須宣誓、具結，作出真實陳述，一旦拒絕陳述或者虛假陳述將被處以罰金、拘役等懲處。

　　從劉鑫微博的一些細節上，如“做完長達兩個月的筆錄…我所說過的每一句話都是經過檢察廳檢查審核的…”等可見，其對于檢察官的任意詢問還是較為配合的，并無跡象顯示日本檢方對其啟動了強制詢問程序。但如果劉鑫真的拒絕配合調查，筆者認為，基于案件的重大社會影響及其證言的關鍵作用，日本檢方很可能申請法官實施強制詢問，到時候是否配合陳述恐怕不是劉鑫能夠自主選擇的。可以說，其對于江母的威脅更多的是一種威嚇，并無實質效用。

　　其次需要分析的是，在面對強制詢問的情況下，劉鑫是否享有拒絕配合調查的權利，也就是所謂的拒證權問題。

　　《日本刑事訴訟法》第一百四十六至第一百四十九條規定了證人即使面對強制詢問都有權拒絕配合作證的三種情形，就本案而言，劉鑫自然不符合其中的“親親得相首匿”及“職業秘密保守”這兩種情形。值得討論的是，其是否可以依據第一百四十六條“任何人都可以拒絕做出有可能使自己遭受刑事追訴之證言”來拒絕作證？

　　我們知道，證人和犯罪嫌疑人的權利義務是存在差異的，其中證人在面對強制詢問時具有配合調查的義務，而犯罪嫌疑人面對訊問時則享有一言不發的沉默權。有些實施強制詢問制度的國家和地區的偵查機關，就故意對犯罪嫌疑人先以證人身份傳喚，利用強制詢問制度逼迫其陳述，后再把其身份轉換回犯罪嫌疑人，并用之前的不利陳述來佐證其罪行，以此來規避沉默權對犯罪嫌疑人的保護作用，上述第一百四十六條的目的就在于杜絕此類現象。

　　反觀本案中，首先并不存在偵查機關故意利用身份轉換來非法取證的現象，其次如果劉鑫寄希望于動用該條來拒絕作證，則其將面臨一個兩難境地：如果其能夠動用該條來拒證，說明她完全有可能因為證言中所說的行為，如反鎖、見死不救（有待證實）等成為被追究的犯罪主體，如果她不希望因此被牽連涉罪，則其最好不要動用該條來拒絕作證。從這個角度來說，劉鑫最好還是配合作證，而不要去打拒證權這個主意為好。